Cienka czerwona linia, czyli doradztwo inwestycyjne w świetle MiFID2 i wytycznych KNF – cz. 1

Doradztwo inwestycyjne to często “trudny” temat dla firm inwestycyjnych oraz banków. Przekroczenie granicy, która powoduje “wpadnięcie” w reżim doradztwa jest bardzo cienka, a jej przekroczenie może skutkować nieprzyjemnymi konsekwencjami, w tym sankcjami nałożonymi przez Komisję Nadzoru Finansowego w przypadku działania bez odpowiedniego zezwolenia. W cyklu artykułów wyjaśnię czym jest doradztwo inwestycyjne oraz jak odróżnić je od innych form doradzania klientom.

W dużym skrócie można napisać, że doradztwo inwestycyjne to rekomendowanie określonego produktu na podstawie indywidualnej oceny sytuacji i cech klienta lub potencjalnego klienta. Bardziej szczegółowa definicja, którą można znaleźć w art. 76 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz art. 9 rozporządzenia delegowanego 2017/565, wskazuje, że jest to rekomendacja pisemna, ustna lub w innej formie (w tym elektronicznej), która została przygotowana w oparciu o potrzeby i sytuację klienta, a która “zmierza” do nakierowania klienta na nabycie lub zbycie określonego produktu inwestycyjnego lub powstrzymania się od wykonania takiej czynności. Może to być również rekomendacja dotycząca skorzystania lub nieskorzystania z określonego prawa. Istotne jest to, że doradztwo może być świadczone zarówno z inicjatywy klienta, jak i domu maklerskiego, i co zasadniczo nie wymaga stosunku umownego czy odpłatności.

Przykładowo, pracownik domu maklerskiego prowadzi rozmowę z klientem. W trakcie tej rozmowy pracownik domu maklerskiego prezentuje ogólną i dość szeroką ofertę produktową (z zachowaniem wszelkich wymogów w zakresie informowania klienta). Klient z własnej inicjatywy ujawnia następnie informację odnośnie pokaźnych środków finansowych, którymi dysponuje oraz wskazuje, że jest zainteresowany ryzykownymi instrumentami finansowymi, które potencjalnie mogą przynieść duży zysk. Pracownik postanawia “iść za ciosem”. Wyposażony w te informacje proponuje klientowi zakup konkretnego produktu (instrumentu finansowego) o wysokiej stopie zwrotu, który akurat znajduje się w ofercie produktowej domu maklerskiego. Podkreśla on dodatkowo walory tego instrumentu i spełnienie wymogów klienta.

Czy jest ryzyko?

Raczej tak (podobną sytuację opisuje KNF w tym piśmie). Źródło informacji o indywidualnej sytuacji klienta nie ma w tym przypadku znaczenia. Pracownik ustnie (rozmowa z klientem jest nagrywana zgodnie z wymogami MiFID2) rekomenduje nabycie określonego produktu, który spełnia cele inwestycyjne klienta – może przynieść duży zysk (może oczywiście przynieść stratę, o czym pracownik informuje – jest więc rzetelny). To czy klient dokona zakupu również nie ma znaczenia.

W tej sytuacji może dojść również do misselingu, jeżeli klient uprzednio wypełniał ankietę adekwatności, np. na potrzeby usług brokerskich, a z posiadanych przez pracownika informacji wynika, że jest to klient o profilu konserwatywnym i dla którego taki produkt jest zbyt ryzykowny. 

Jeżeli w powyższym przykładzie dom maklerski nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w obszarze doradztwa inwestycyjnego, to pojawia się potencjalne ryzyko zainteresowania ze strony organu nadzoru i dotkliwymi sankcjami. 

A gdyby tak delikatnie zasugerować klientowi?

Takie rozwiązanie nie wpłynie na ocenę zachowania pracownika jako doradztwa inwestycyjnego. Jeżeli pracownik w jakikolwiek sposób zasugeruje, a to bardzo cienka granica, klientowi, że dany produkt jest dla niego odpowiedni, to ryzyko nadal istnieje. Pośrednie rekomendowanie  jest również rekomendowaniem. KNF  wskazuje, że wskazywanie klientowi, że inwestorzy o podobnej sytuacji i potrzebach zapewne dokonaliby zakupu takiego produktu, to również doradztwo w oparciu o indywidualną sytuację. Nie zmieni tej oceny również to, że pracownik nie zasugeruje podjęcia określonego działania inwestycyjnego (kupna/sprzedaży/powstrzymania się od działania), a np. wskaże określone parametry transakcji. Z takiej wypowiedzi można bowiem w prosty sposób wyinterpretować określoną rekomendację.

A gdyby zasugerować klientowi inwestycję w produkty, do której należy dany produkt? Ryzyko, że dojdzie do świadczenia doradztwa inwestycyjnego jest mniejsze, ale nie całkowicie wykluczone. W praktyce rekomendowanie dotyczy indywidualnie oznaczonego instrumentu. Zarówno KNF, jak i inne organy, wskazują jednak, że jeżeli określone zachowanie pozwala na wyabstrahowanie określonych elementów konkretnego instrumentu (np. akcje należące do danego sektora), to takie działanie będzie mogło nosić znamiona doradztwa inwestycyjnego. To czy tak będzie, to oczywiście kwestia oceniana indywidualnie.

Jeszcze jeden przykład

Klient zgłasza się do domu maklerskiego o przekazanie informacji odnośnie konkretnego emitenta instrumentów finansowych, przy czym firma z własnej inicjatywy opracowuje regularnie raporty analityczne. Pracownik posiada dane dotyczące cech klienta, które ten podał przy wypełnianiu ankiety. Pracownik przekazuje rekomendację ogólną przygotowaną przez dział analityczny, która już wcześniej została przekazana określonej, ale szerokiej grupie klientów domu maklerskiego. Paczka dokumentów zawiera również ogólne informacje o emitencie, która to informacja jest przekazywana wszystkim klientom domu maklerskiego raz w miesiącu. Przed przesłaniem dokumentów pracownik nie dokonuje weryfikacji indywidualnych cech klienta.

Czy jest ryzyko? Niewielkie. Przekazanie dokumentów następuje bez oceny indywidualnej sytuacji klienta (choć w powyższym przykładzie ma to akurat mniejsze znaczenie). Dokument są ogólnodostępne i przekazywane innym odbiorcom. Rekomendacja zawiera sugestię co do kupna instrumentu określonego emitenta, ale nie jest skierowano indywidualnie do tego klienta. Dom maklerski posiada stosowne zezwolenie na prowadzenie działalności w obszarze wydawania rekomendacji ogólnych i analiz. Jeżeli jednak takiemu przekazaniu dokumentów towarzyszyć będzie rekomendacja powstrzymania się od rekomendowanego zakupu, to może to świadczyć o doradztwie inwestycyjnym (podobnie w tym dokumencie KNF).

Co zrobić, aby zminimalizować ryzyko?

Jak więc widać granica jest rzeczywiście cienka i nie warto jej przekraczać. Konsekwencje dla banku czy domu maklerskiego mogą być dotkliwe nie tylko w aspekcie finansowym, ale również reputacyjnym. Aby uniknąć podobnych sytuacji należy po pierwsze opracować odpowiednie materiały, które następnie posłużą do szkolenia pracowników. Tylko bowiem pełna świadomość co wolno, a czego nie, może uchronić instytucję oraz jej klientów przed utratą środków finansowych czy reputacji. Dlatego tak ważne jest uwrażliwianie pracowników sprzedaży, szczególnie w przypadku firm świadczących usługi brokerskie, jakie ryzyko niesie ze sobą nieuprawnione doradztwo inwestycyjne. Profesjonalne doradztwo wymaga wykwalifikowanego personelu, który posiada wiedzę i doświadczenia oraz kompetencje do świadczenie takiej usługi.

To na razie tyle. W kolejnym artykule wezmę na warsztat różnice pomiędzy doradztwem zależnym i niezależnym oraz rekomendacjami o charakterze ogólnym, w tym również w kontekście świadczenia usługi w zakresie pośredniczenia w zbywaniu i odkupywaniu tytułów uczestnictwa instytucji zbiorowego inwestowania przez banki. W międzyczasie zachęcam do zapoznania się z tym dokumentem.