Forex pod ostrzałem regulatorów, czyli praktyczne znaczenie interwencji produktowej ESMA
Rynek Forex od jakiegoś czasu przeżywa bardzo trudne chwile. Wiele domów maklerskich w ostatnim roku podjęło decyzję o zawieszeniu lub całkowitej rezygnacji ze świadczenia tej usługi dla klientów. Ostrzeżenia krajowych nadzorców, a następnie interwencja produktowa Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych – ESMA, to główne przyczyny tych trudności. Szczególnie interwencja produktowa, która jest nowym narzędziem w rękach unijnych regulatorów, spowodowała “tąpnięcie” na rynku Forex.
Nie będę rozwodził się nad oceną rynku CFDs (Contracts for Differences) do których zalicza się Forex, czy opcji binarnych. Dość powiedzieć, że są to ryzykowne instrumenty pochodne, które wiążą się z możliwością poniesienia dużych zysków, ale i strat ze względu na zastosowany mechanizm dźwigni finansowej.
Mocne uderzenie ze strony unijnego nadzorcy, czyli czym jest interwencja produktowa
Możliwość zastosowania przez ESMA tymczasowej interwencji wynika zasadniczo z dwóch podstaw prawnych. Po pierwsze jest to Rozporządzenie 1095/2010 (art. 9 ust. 5), które nadaje Urzędowi takie uprawnienie oraz Rozporządzenie MIFIR (art. 40), które określa warunki i przypadki kiedy z takiego narzędzia może skorzystać.
Tymczasowa interwencja produktowa jest ogłaszana w drodze publikacji decyzji ESMA na okres trzymiesięczny. W regularnych odstępach trzymiesięcznych ESMA dokonuje jej przeglądu i ewentualnie przedłuża stosowanie. Jeżeli tego nie zrobi, to interwencja wygasa. Interwencji może towarzyszyć skierowanie sprawy do Komisji (UE), która może podjąć bardziej radykalne środki korzystając ze swoich uprawnień, np. poprzez skierowanie propozycji przyjęcia nowego aktu prawnego.
Sama interwencja nie może zostać zastosowana w każdym przypadku. Pomijając warunki określone w art. 40 
MIFIR (o czym za chwilę), ESMA może zastosować taki środek wyłącznie w przypadku sytuacji nadzwyczajnej, którą należy rozumieć jako niekorzystny rozwój sytuacji, mogącej poważnie zagrozić prawidłowemu funkcjonowaniu rynków finansowych i ich integralności lub stabilności całego systemu finansowego w Unii lub jego części (art. 18 Rozporządzenia 1095/2010).
Rozporządzenie MiFIR wymaga również, aby spełnione były łącznie trzy przesłanki: (i) interwencja ma na celu zaradzenie istotnym problemom w dziedzinie ochrony inwestorów lub zagrożeniom dla rynków finansowych; (ii) wymogi regulacyjne nie przeciwdziałają takiemu zagrożeniu; (iii) organy nadzorcze (krajowe) nie podjęły działań lub były to działania niewystarczające. Ewentualna interwencja jest poprzedzona odpowiednim monitoringiem ze strony ESMA oraz kontaktem z nadzorcami. Środki te muszą być również proporcjonalne do zagrożenia. Warunki są więc surowe.
Dopiero spełnienie tych wszystkich warunków uprawnia ESMA do podjęcia konkretnego działania, tj. czasowego zakazania prowadzenia lub ograniczenia prowadzenia pewnych typów działalności finansowej.
A o co chodzi z Forexem?
W czerwcu ESMA skorzystała ze swojego uprawnienia i ogłosiła interwencję produktową w odniesieniu do CFDs 
(od 1 września 2018 r.) oraz opcji binarnych (od 2 czerwca 2018 r. – następnie przedłużona). W odniesieniu do tego drugiego produktu inwestycyjnego wprowadziła całkowity zakaz dystrybucji klientom detalicznym. W kontekście CFDs wprowadziła z kolei pewne ograniczenia w zakresie oferowania, sprzedaży i dystrybucji tych kontraktów klientom detalicznym. Środki te obejmują, m.in. ograniczenie dźwigni finansowej, m.in. stosunek 2:1 dla kryptowalut czy 30:1 dla najbardziej znaczących par walutowych. W ramach interwencji ESMA wprowadziła też m.in. obowiązkowe informowanie o wysokości strat, które można ponieść, czy liczbie inwestorów, którzy takie straty ponoszą na korzystaniu z takiej usługi. Dokument dotyka także kwestii zachęt.
Wprowadzenie tych ograniczeń w sposób istotny przyczyniło się do zmniejszenia zainteresowania rynkiem Forex wśród pośredników. Jest to związane m.in. z utrudnieniami w zakresie marketingu czy samą opłacalnością biznesu w związku z ograniczeniem dźwigni finansowej dzięki której firmy osiągają największe zyski.
Nowy QnA dotyczący interwencji. Co z zamykaniem pozycji na opcjach?
Niedawno ESMA opublikowała zestaw pytań i odpowiedzi (QnA), który pozwala na łatwiejsze zrozumienie 
ograniczeń wprowadzonych na rynku CFD oraz opcji binarnych. Dokument odpowiada m.in. na pytania dotyczące zastosowania nowych zasad do klientów firm inwestycyjnych, którzy nawiązali taką relację przed wejściem w życie decyzji o interwencji produktowej. Co oczywiste, ograniczenia w zakresie marketingu czy dystrybucji mają zastosowanie do potencjalnych działań po wejściu w życie decyzji. Co ciekawe, ESMA zwraca uwagę, że zamykanie otwartych pozycji na opcjach binarnych czy CFD w sposób inny niż na warunkach określonych w umowie o świadczenie usług w wersji sprzed interwencji i bez wyraźnej zgody klienta, nie będzie traktowane jako działanie w najlepiej pojętym interesie klienta. To bardzo istotne stwierdzenie, które może mieć znaczenie w przypadku ewentualnych sporów klientów z firmami inwestycyjnymi.
ESMA wyjaśnia też niektóre określenia, które znalazły się w jej decyzji i komunikacie w sprawie interwencji produktowej, a także definiuje czym jest opcja binarna. Podkreśla również, że produkty strukturyzowane nie są objęte działaniem ESMA.
Bardzo ciekawa jest również sekcja dotycząca “risk warnings“. ESMA referuje tam m.in. do art. 44 Rozporządzenia 2017/565. Oznacza to, że wszystkie ostrzeżenia wymagane przez ESMA muszą spełniać wymogi tam określone, m.in. w zakresie sposobu prezentacji treści i rzetelnego informowania klientów. ESMA daje również wskazówki odnośnie dobrych i złych praktyk w tym zakresie. Dokument rzeczywiście pozwala na lepsze zrozumienie oczekiwań ESMA.
Czy coś się zmieni?
Czy interwencja produktowa ESMA przyniesie konkretne rezultaty? Od jakiegoś czasu zauważalny jest trend do wygaszania tej działalności, choć nie brak optymizmu po stronie rynku. Niektórzy brokerzy dostrzegają szansę na stanie się liderem rynku Forex. Coraz głośniej mówi się jednak o bardziej stanowczym działaniu ze strony ESMA, a najpewniej i unijnych prawodawców, które mają całkowicie zmienić ten rynek. Czy tak się rzeczywiście stanie? Czas pokaże.
Obrazek główny, źródło: strona ESMA.