Czy to koniec kryptowalut? Raport EBA w sprawie crypto-assets
Kryptowaluty i powiązane z nimi tokeny, a także oferty publiczne z udziałem tych aktywów, budzą spore emocje. Nieustannie toczy się debata nad potrzebą uregulowania statusu tych “instrumentów” lub “środków” i poddania ich odpowiedniemu nadzorowi. Przeciwnicy takiego podejścia stoją na stanowisku, że całkowicie “zabije” to ducha kryptowalut, zaś zwolennicy (mając na to argumenty chociażby w postaci danych dotyczących poziomu oszustw z udziałem kryptowalut) zwracają uwagę na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa inwestorów indywidualnych. Zdaniem wielu instytucji i organizacji międzynarodowych nie ma, przynajmniej na razie, niebezpieczeństwa dla stabilności finansowej, jednakże ryzyko dla konsumentów jest wysokie. Z tego względu Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (EBA) opublikował raport, w którym rekomenduje Komisji Europejskiej podjęcie odpowiednich działań. Jakich? O tym poniżej.
Opublikowanie raportu EBA zbiegło się z przedstawieniem przez Europejski Urząd Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) innego dokumentu (może nawet ważniejszego w kontekście przyszłości kryptowalut), w którym unijny nadzorca rekomenduje podjęcie dalszych działań, w tym legislacyjnych, które być może rozwiążą problem kwalifikacji prawnej crypto-assets w odniesieniu do usług inwestycyjnych. Jest to jednak temat na odrębny artykuł.
Sam raport jest o tyle unikatowy, że EBA referuje do wybranych regulacji, a przede wszystkim tego czy mają one 
zastosowanie do crypto-assets, jak np. dyrektywa AML, CRD/CRR, EMD2 czy PSD2. Jest to w końcu jakaś wskazówka dla wielu instytucji i szansa na zwiększenie transparentności i bezpieczeństwa konsumentów. Wszystko jednak zależy od podjęcia dalszych działań nie tylko przez Komisję Europejską, ale unijnych i krajowych prawodawców i pewnej konsekwencji. Największym zagrożeniem w każdej dziedzinie jest przecież niepewność, a tam gdzie chodzi o nasze pieniądze ryzyko jest tym większe. Dzisiaj skupię się na dyrektywie EMD2 oraz PSD2. W kolejnej odsłonie poruszę tematykę ochrony konsumentów oraz przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (AML).
Jak zdefiniować crypto-assets?
EBA, na potrzeby raportu, definiuje je jako aktywa, które są zależne głównie od metod kryptograficznych i technologii rozproszonych rejestrów (DLT) lub też innych podobnych technologii, które są immanentną częścią takiego aktywa. Dodatkowo, taki “instrument” nie jest wydawany ani gwarantowany przez bank centralny (a więc nie jest pieniądzem) lub inny organ publiczny, a także może być użyty do wymiany lub inwestycji (np. ICO), czy też dostępu do określonych dóbr lub usług (tzw. utility tokens).
Czy crypto-assets są pieniądzem elektronicznym?
Pod pewnymi warunkami – tak (o instytucji pieniądza elektronicznego pisałem tutaj). Jeżeli taki “instrument” 
będzie łapał się pod definicję wskazaną w art. 2 dyrektywy EMD2, to możemy mieć do czynienia z e-money. Takie aktywo powinno więc:
- mieć określoną wartość pieniężną,
- być przechowywane elektronicznie (w tym magnetycznie),
- dawać roszczenie względem emitenta,
- emitowane w zamian za środki pieniężne w celu dokonywania transakcji płatniczych,
- akceptowane przez osoby fizyczne lub prawne inne niż emitent pieniądza elektronicznego.
Jeżeli więc powyższe warunki są spełnione, a wydaje się, że często tak będzie, szczególnie w przypadku sieci wymiany z użyciem DLT, to na emitencie będą ciążyły dodatkowe obowiązki, w tym konieczność uzyskania odpowiedniej licencji czy posiadanie kapitału na satysfakcjonującym poziomie. Warto wskazać, że w Unii Europejskiej są już regulatorzy, którzy stosują takie podejście i żądają podjęcia działań “naprawczych”.
Środkiem płatniczym?
Crypto-assets nie są ani banknotami, ani monetami, ani zapisami księgowymi i z tego powodu bez wątpienia nie podpadają pod reżim PSD2 i zdefiniowane tam środki pieniężne, chyba że jednocześnie zakwalifikujemy je do pieniądza elektronicznego, które należą do definicji “funds”.
Jeżeli więc dany podmiot chciałby świadczyć jakąkolwiek usługę płatniczą z użyciem DLT lub podobnej technologii i crypto-assets, które można zaliczyć do definicji pieniądza elektronicznego, to obowiązek stosowania surowych wymogów pakietu PSD2 i ustawy o usługach płatniczych powstaje (nie zapominajmy również o Rozporządzeniu 2018/389. Jest to więc duże obciążenie regulacyjne, ale i lepszy sen potencjalnych klientów.
I co dalej?
Raport nie rozwiewa wszystkich wątpliwości. EBA stwierdziła, że kwalifikacja crypto-assets do jednej z kategorii, 
tj. (i) instrumentu finansowego (ii) pieniądza elektronicznego lub żadnej z powyższych zależy od spełnienia warunków definicyjnych zawartych w odpowiednich regulacjach, w tym oczywiście MiFID2.
EBA podkreśliła w raporcie, że znacząca większość działalności związanej z tymi aktywami nie wpada w reżim prawny regulujący usługi finansowe w Unii Europejskiej, przy czym raport nie obejmował prawa krajowego, które może się przecież różnić w pewnych aspektach od unijnego. Takie stwierdzenie skłania z kolei do konkluzji odnośnie podwyższonego ryzyka dla konsumentów, np. wobec braku obowiązku informowania o ryzykach związanych z inwestycjami (na wzór tych stosowanych w pakiecie MiFID2). Z tego względu tak ważne jest wypracowanie jednolitego stanowiska.
Unijny nadzorca zwrócił się do Komisji Europejskiej o przeprowadzenie analizy, która pozwoliłaby na podjęcie ewentualnych działań (sic!). EBA będzie również w dalszym ciągu monitorować zjawisko i w razie potrzeby podejmować określone działania.
Moje zdanie?
Czuję pewien niedosyt. EBA dość ogólnie omówiła kwestię zastosowania PSD2 i EMD2 do usług związanych ze 
stosowaniem technologii DLT i crypto-assets. Niepewność regulacyjna, to nie tylko trudności dla “dostawców” określonych produktów i usług, ale przede wszystkim zagrożenie dla konsumentów. Jeżeli bowiem, na co zwracają uwagę zarówno unijni, jak i krajowi nadzorcy oraz prawodawcy, wykorzystanie crypto-assets może rodzić określone ryzyka dla potencjalnych inwestorów, to dlaczego w dalszym ciągu zwleka się z podjęciem bardziej skoordynowanych działań regulacyjnych.
Mam świadomość tego jak funkcjonuje prawo unijne i jak ważne jest stosowanie zasady proporcjonalności, co w kontekście chociażby raportu Financial Stability Board o braku ryzyka systemowego związanego z crypto-assets, ma szczególne znaczenie. Wydaje się jednak, że ostatnie wydarzenia związane z pękaniem bańki spekulacyjnej, powinny skłonić do bardziej zdecydowanych działań.
Poddanie tej działalności regulacji może oczywiście być “business killerem” dla wielu podmiotów, ale czy najważniejsza nie jest ochrona naszych pieniędzy? Przecież na rynku instrumentów finansowych dąży się do maksymalizacji bezpieczeństwa klientów detalicznych (i profesjonalnych), a są to inwestycje niewątpliwie mniej ryzykowne (i poddane odpowiednim funduszom rekompensat). Dlaczego więc nie zrobić podobnego ruchu w odniesieniu do kryptowalut i tokenów? ESMA zaczyna już w tym kontekście działać, jednakże działania potrzebne są tu i teraz.