Kryptowaluty jako instrumenty finansowe. ESMA o konieczności uregulowania statusu crypto-assets

W ostatnim artykule o crypto-assets pisałem o podejściu Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (EBA) do kwestii poddania tych aktywów reżimowi PSD2 i EMD2. Podczas gdy EBA mierzyła się z problematyką kwalifikacji payment-type crypto assets, ESMA pracowała nad opinią w sprawie zaliczenia tych „instrumentów” do kategorii „instrumentów finansowych” w świetle pakietu MiFID2. Efektem tych prac jest dokument Europejskiego Organu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) w sprawie crypto-assets oraz initial coin offerings (ofert publicznych na tych aktywach). Czego dotyczy i jakie konkluzje z niego płyną? Odpowiedź poniżej.

Crypto-assets sprawiają problemy interpretacyjne przez co, w ocenie ESMA, nie jest możliwe przedstawienia jednolitego rozwiązania dla każdej kategorii tych aktywów ze względu na często hybrydową konstrukcję. Z przeprowadzonego przez ESMA badania wśród krajowych regulatorów wynika jednak, że wiele z tych „instrumentów”, w szczególności tych, które charakteryzują się powiązanymi prawami do osiągania dodatkowych zysków (na wzór dywidend), mogą wykazywać cechy zbywalnych papierów wartościowych. To jednak czy dane crypto-asset jest lub może być instrumentem finansowym zależy od podejścia krajowego nadzorcy, jak i również obowiązującego porządku prawnego.

W konsekwencji szereg regulacji jak np. Dyrektywa Prospektowa czy dyrektywa MAD2 oraz MiFID2 mogą znaleźć zastosowanie zarówno dystrybucji pierwotnej, jak i wtórnej (a więc mogą mieć zastosowanie do działalności brokerskiej). Wszystkie tego typu aktywa powinny być również poddane odpowiednim procedurom w zakresie AML.

Co ESMA radzi Komisji Europejskiej oraz unijnym prawodawcom?

Unijny nadzorca wskazał potencjalne luki w legislacji (o czym w dalszej części artykułu) i przedstawił propozycje zmian w tym zakresie. ESMA jednocześnie dokonała podziału swojej „rekomendacji” na sytuacje, gdy crypto-assets można zaliczyć do instrumentów finansowych w świetle MiFID2 oraz wypadki, gdy taka okoliczność nie zachodzi.

Crypto-assets jako instrumenty finansowe

W przypadku aktywów opartych na rozproszonym rejestrze (DLT), a które kwalifikują się pod ww. definicję, zastosowanie powinny mieć wszystkie przepisy, które należy stosować w odniesieniu do „zdefiniowanych” instrumentów finansowych. Niemniej jednak, ESMA dostrzega pewne braki w istniejących regulacjach, które niekiedy utrudniają jednoznaczne „podpięcie” crypto-assets i powiązanych z nimi usług pod istniejące akty prawne. Z tego względu Komisja Europejska powinna podjąć stosowne kroki w celu eliminacji tej luki.

Bardzo istotne wydaje się, na co zwraca uwagę ESMA, przeanalizowanie usług związanych z wykorzystaniem DLT przykładowo w kontekście usług przechowania instrumentów finansowych, jak również doprecyzowania kwestii rozliczeń z użyciem tej technologii. Unijny nadzorca zwraca również uwagę na konieczność poddania regulacji platform handlowych, a także zasad w zakresie przejrzystości przed- i potransakcyjnej, co rodzi również konieczność uregulowania kwestii raportowania. To na co jeszcze zwraca uwagę ESMA, a co może stanowić pewną wskazówkę co do kierunku ewentualnych zmian legislacyjnych, to brak jednolitego podejścia do definicji instrumentu finansowego w różnych jurysdykcjach. Może to oznaczać, że potrzebne będzie rozporządzenie, które zapewni spójność wybranych zasad we wszystkich państwach członkowskich.

Crypto-assets niebędące instrumentami finansowymi

Unijny nadzorca nie dostrzega ryzyka dla stabilności finansowej w związku z rozwojem rynku crypto-assets. Większym zagrożeniem jest jednak brak właściwej ochrony konsumentów, którzy decydują się na inwestycje. Szczególnie niebezpieczne w tym kontekście są ryzyka związane z oszustwami, cyber-atakami czy kwestiami AML i manipulacji na rynku.

W kontekście crypto-assets, które nie „podpadają” pod definicję instrumentu finansowego ryzyko jest tym większe. Z tego względu ESMA zakłada dwie możliwości, przy czym preferuje opcję pierwszą:

  1. stworzenie odpowiedniego reżimu prawnego specyficznego dla crypto-assets poza reżimem MIFID2 lub
  2. pozostawienie stanu prawnego w takim kształcie jak teraz, tj. brak uregulowania.

ESMA zwraca uwagę, że przyjęcie pierwszego stanowiska pozwoli na zwiększenie transparentności i może przyczynić się do poprawy bezpieczeństwa klientów, w szczególności jeżeli „prospekty” w ramach ICO będą zawierały stosowne ostrzeżenia i opisy ryzyk związanych z inwestycjami (na wzór tych wymaganych przez Rozporządzenie PRIIPS oraz 2017/565). Ten „reżim prawny” powinien być jednak “limitowany” i powinien ograniczać się zasadniczo do obowiązków informacyjnych (głównie ryzyk) zamiast kompleksowo regulować całe otoczenie crypto-assets, które jest dość rozbudowane i bardzo dynamiczne.

Co w efekcie?

Musimy poczekać na konkretne działania ze strony krajowych nadzorców, ustawodawców oraz Komisji Europejskiej. O ile wydaje mi się, że przyszłość crypto-assets, np. tokenów oferujących udział w zyskach przedsiębiorstw, wydaje się przesądzony (będą one regulowane – co będzie pozytywnym zjawiskiem), o tyle w przypadku drugiej kategorii trudno zająć jednoznaczne stanowisko. Rynek crypto-assets niepodpadających pod reżim MiFID2 jest duży i trudny do całościowe uchwycenia. Zobaczymy jednak jak podjedzie do tego Komisja Europejska, która może zaproponować konkretne rozwiązania.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *