środa, Luty 20

Kryptowaluty jako instrumenty finansowe. ESMA o konieczności uregulowania statusu crypto-assets

Google+ Pinterest LinkedIn Tumblr +

W ostatnim artykule o crypto-assets pisałem o podejściu Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (EBA) do kwestii poddania tych aktywów reżimowi PSD2 i EMD2. Podczas gdy EBA mierzyła się z problematyką kwalifikacji payment-type crypto assets, ESMA pracowała nad opinią w sprawie zaliczenia tych „instrumentów” do kategorii „instrumentów finansowych” w świetle pakietu MiFID2. Efektem tych prac jest dokument Europejskiego Organu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) w sprawie crypto-assets oraz initial coin offerings (ofert publicznych na tych aktywach). Czego dotyczy i jakie konkluzje z niego płyną? Odpowiedź poniżej.

Crypto-assets sprawiają problemy interpretacyjne przez co, w ocenie ESMA, nie jest możliwe przedstawienia jednolitego rozwiązania dla każdej kategorii tych aktywów ze względu na często hybrydową konstrukcję. Z przeprowadzonego przez ESMA badania wśród krajowych regulatorów wynika jednak, że wiele z tych „instrumentów”, w szczególności tych, które charakteryzują się powiązanymi prawami do osiągania dodatkowych zysków (na wzór dywidend), mogą wykazywać cechy zbywalnych papierów wartościowych. To jednak czy dane crypto-asset jest lub może być instrumentem finansowym zależy od podejścia krajowego nadzorcy, jak i również obowiązującego porządku prawnego.

W konsekwencji szereg regulacji jak np. Dyrektywa Prospektowa czy dyrektywa MAD2 oraz MiFID2 mogą znaleźć zastosowanie zarówno dystrybucji pierwotnej, jak i wtórnej (a więc mogą mieć zastosowanie do działalności brokerskiej). Wszystkie tego typu aktywa powinny być również poddane odpowiednim procedurom w zakresie AML.

Co ESMA radzi Komisji Europejskiej oraz unijnym prawodawcom?

Unijny nadzorca wskazał potencjalne luki w legislacji (o czym w dalszej części artykułu) i przedstawił propozycje zmian w tym zakresie. ESMA jednocześnie dokonała podziału swojej „rekomendacji” na sytuacje, gdy crypto-assets można zaliczyć do instrumentów finansowych w świetle MiFID2 oraz wypadki, gdy taka okoliczność nie zachodzi.

Crypto-assets jako instrumenty finansowe

W przypadku aktywów opartych na rozproszonym rejestrze (DLT), a które kwalifikują się pod ww. definicję, zastosowanie powinny mieć wszystkie przepisy, które należy stosować w odniesieniu do „zdefiniowanych” instrumentów finansowych. Niemniej jednak, ESMA dostrzega pewne braki w istniejących regulacjach, które niekiedy utrudniają jednoznaczne „podpięcie” crypto-assets i powiązanych z nimi usług pod istniejące akty prawne. Z tego względu Komisja Europejska powinna podjąć stosowne kroki w celu eliminacji tej luki.

Bardzo istotne wydaje się, na co zwraca uwagę ESMA, przeanalizowanie usług związanych z wykorzystaniem DLT przykładowo w kontekście usług przechowania instrumentów finansowych, jak również doprecyzowania kwestii rozliczeń z użyciem tej technologii. Unijny nadzorca zwraca również uwagę na konieczność poddania regulacji platform handlowych, a także zasad w zakresie przejrzystości przed- i potransakcyjnej, co rodzi również konieczność uregulowania kwestii raportowania. To na co jeszcze zwraca uwagę ESMA, a co może stanowić pewną wskazówkę co do kierunku ewentualnych zmian legislacyjnych, to brak jednolitego podejścia do definicji instrumentu finansowego w różnych jurysdykcjach. Może to oznaczać, że potrzebne będzie rozporządzenie, które zapewni spójność wybranych zasad we wszystkich państwach członkowskich.

Crypto-assets niebędące instrumentami finansowymi

Unijny nadzorca nie dostrzega ryzyka dla stabilności finansowej w związku z rozwojem rynku crypto-assets. Większym zagrożeniem jest jednak brak właściwej ochrony konsumentów, którzy decydują się na inwestycje. Szczególnie niebezpieczne w tym kontekście są ryzyka związane z oszustwami, cyber-atakami czy kwestiami AML i manipulacji na rynku.

W kontekście crypto-assets, które nie „podpadają” pod definicję instrumentu finansowego ryzyko jest tym większe. Z tego względu ESMA zakłada dwie możliwości, przy czym preferuje opcję pierwszą:

  1. stworzenie odpowiedniego reżimu prawnego specyficznego dla crypto-assets poza reżimem MIFID2 lub
  2. pozostawienie stanu prawnego w takim kształcie jak teraz, tj. brak uregulowania.

ESMA zwraca uwagę, że przyjęcie pierwszego stanowiska pozwoli na zwiększenie transparentności i może przyczynić się do poprawy bezpieczeństwa klientów, w szczególności jeżeli „prospekty” w ramach ICO będą zawierały stosowne ostrzeżenia i opisy ryzyk związanych z inwestycjami (na wzór tych wymaganych przez Rozporządzenie PRIIPS oraz 2017/565). Ten „reżim prawny” powinien być jednak “limitowany” i powinien ograniczać się zasadniczo do obowiązków informacyjnych (głównie ryzyk) zamiast kompleksowo regulować całe otoczenie crypto-assets, które jest dość rozbudowane i bardzo dynamiczne.

Co w efekcie?

Musimy poczekać na konkretne działania ze strony krajowych nadzorców, ustawodawców oraz Komisji Europejskiej. O ile wydaje mi się, że przyszłość crypto-assets, np. tokenów oferujących udział w zyskach przedsiębiorstw, wydaje się przesądzony (będą one regulowane – co będzie pozytywnym zjawiskiem), o tyle w przypadku drugiej kategorii trudno zająć jednoznaczne stanowisko. Rynek crypto-assets niepodpadających pod reżim MiFID2 jest duży i trudny do całościowe uchwycenia. Zobaczymy jednak jak podjedzie do tego Komisja Europejska, która może zaproponować konkretne rozwiązania.

Udostępnij.

Zostaw komentarz