EBA w sprawie działalności transgranicznej, czyli “EBA Report on potential impediments to the cross-border provision of banking and payment services”
Cyfrowy świat oferuje wiele możliwości ekspansji, w tym w sektorze finansowym (m.in. za sprawą jednolitego paszportu). Z jednej strony przyczynia się to do większej różnorodności usług i produktów, a z drugiej potencjalnie wpływa na niższy ich koszt dla konsumentów. Możliwość świadczenia transgranicznych usług finansowych to również ważny film jednolitego rynku wewnętrznego UE, na co zwróciła uwagę EBA w swoim najnowszym raporcie „EBA Report on potential impediments to the cross-border provision of banking and payment services”. Unijny nadzorca podjął ważny i zarazem trudny temat różnic pomiędzy poszczególnymi jurysdykcjami w Unii Europejskiej i podejściem do możliwości oferowania usług finansowych przez podmioty zagraniczne (problematyka home-host). Sam raport skupia się na trzech obszarach: (i) licencjonowanie i autoryzacja; (ii) ochrona konsumentów oraz zasady prowadzenia działalności oraz (iii) kwestie dotyczące AML, i jest kierowany do Komisji (UE) oraz EBA. Ponieważ dokument jest dość rozbudowany podsumowanie podzieliłem na trzy części. Zaczynamy!
Sam Raport stanowi realizację m.in. Fintech Roadmap, o której pisałem przy okazji tego innego raportu EBA. To na co zwrócono uwagę na samym początku to istotna kwestia ustalenia czy dana działalność jest działalnością transgraniczną i jeżeli tak to na jakiej podstawie jest świadczona (freedom to provide services versus right of establishment, czyli poprzez oddział). Ma to szczególne znaczenie w kontekście usług świadczonych drogą elektroniczną (polecam również ostatnie podsumowanie innego raportu EBA w tej sprawie). Od tego tematu zaczniemy też podsumowanie.
Cyfrowy charakter usługi a działalność transgraniczna
Największym wyzwaniem przed jakim stają obecnie fintechy w kontekście ekspansji zagranicznej jest wybór 
właściwe formy prowadzenia działalności w państwie goszczącym. Nie jest to wybór oczywisty, ponieważ każda z dostępnych opcji ma swoje wady i zalety. Niewłaściwa identyfikacja będzie również wpływała na to czy powinniśmy świadczyć usługi poprzez paszport.
Problem z jasnym określeniem kiedy mamy do czynienia ze świadczenie usług transgranicznych i jeżeli tak to w jakiej formie nie jest łatwy do rozwiązania (warto chociażby wskazać kwietniowy raport EBA w sprawie paszportowania e-money), natomiast wciąż brakuje jasnych wytycznych co może przesądzać o właściwej kwalifikacji (i Raport EBA wcale tej kwestii nie rozwiązał).
No więc kiedy?
EBA wskazuje, że dwa podstawowe aspekty działalności cyfrowej w kontekście działalności transgranicznej powinny być wzięte pod uwagę:
- Miejsce świadczenia usługi (tutaj EBA wskazuje na „characteristic performance”)
- Stwierdzenie czy określona usługa jest kierowana do konkretnego państwa goszczącego.
Ustalenie pierwszej kwestii wydaje się najbardziej skomplikowane w przypadku świadczenia usług finansowych 
poprzez internet i unijny nadzorca ma tego pełną świadomość, ale niestety nie rozwiewa tych wątpliwości, a jedynie rekomenduje Komisji (UE) podjęcie działań w celu rewizji dość przestarzałego komunikatu z 1997 r. Nie jest to zresztą łatwe, ponieważ pojawia się pytanie o to czy już sam fakt umieszczenia „neutralnej” informacji o możliwości skorzystania z usługi będzie świadczeniem na terytorium danego państwa (albo czy wpływ na taką kwalifikację ma wersja językowa aplikacji lub strony internetowej).
Druga kwestia jest nieco łatwiejsza do ustalenia. Tutaj wydaje się, że jeżeli mamy reklamę bezpośrednio skierowaną do konkretnych konsumentów (zamieszkujących danych obszar) i dodatkowo mamy dokumentację (umowy, regulaminy i inna istotna komunikacja) uwzględniającą specyfikę danej jurysdykcji, to raczej „łapiemy się” pod działalność transgraniczną.
Te kwestie wymagają jednak wyraźnego dookreślenia, aby nie budziły wątpliwości. Skoro EBA nie dokonała wspierającej interpretacji, to chyba przyjdzie nam poczekać na ruch ze strony Komisji.
Jakie największe wyzwania w kontekście działalności transgranicznej?
Pominę podstawowe kwestie związane z wymaganiami prawnymi odnośnie swobody działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług, a skupię się na zidentyfikowanych przez EBA trudnościach związanych z ich realizacją.
Generalnie nie zdarzają się przypadki odmowy założenia oddziału na terytorium państwa goszczącego (przy 
czym raport nie objął wszystkich jurysdykcji). Same krajowe organy nadzoru nie zidentyfikowały znaczących wyzwań, ale większość z nich zwróciła uwagę na fakt, że chętnie stosowałyby (niektóre stosują) dodatkowe wymogi w stosunku do oddziałów instytucji kredytowych (banków). Największym „zainteresowaniem” cieszą się obowiązki w zakresie:
- Reklamy oraz promocji;
- Reklamacji
- Obowiązków raportowych względem regulatora w państwie goszczącym.
Warto odnotować, że większość tego typu obowiązków jest „nakładana” poprzez przesłanie listu (niekiedy może on mieć charakter publiczny), a tylko jeden regulator publikuje pełną listę wymagań na swojej stronie internetowej. Takie rozwiązanie na pewno przyczyniłoby się do zwiększenia transparentności i ułatwiłoby ekspansję zagraniczną.
W tej kwestii wypowiedział się również rynek…
… wskazując na brak jednolitego podejścia w zakresie nakładania takich dodatkowych wymogów, m.in. w zakresie ochrony konsumentów, wymogów AML czy procesu on-boardingu i obowiązków raportowych względem regulatora z państwa host. Drugim zidentyfikowanym problemem jest z kolei brak informacji odnośnie takich wymogów na stronach internetowych regulatorów, co często decyduje o rezygnacji z utworzenia oddziału na terytorium innego państwa.
A co na to regulatorzy państw macierzystych?
Zwrócili uwagę na dwie podstawowe kwestie. Pierwsza to brak jasnych wytycznych w zakresie oceny czy działalność stanowi działalność transgraniczą, a druga dotyczy poważniejszej kwestii. Wielu regulatorów zwróciło uwagę, że poza obowiązkiem przekazania notyfikacji do państwa host, nie mają oni realnego wpływu na to w jaki sposób funkcjonuje oddział instytucji kredytowej (nie otrzymują też informacji odnośnie zakończenia działalności czy zmiany zakresu tej działalności). I to jest słuszna uwaga. Choć działalność odbywa się na terytorium innego państwa i może być „szkodliwa” dla klientów w tej jurysdykcji, to przecież ewentualne kłopoty oddziału mogą mieć wpływ na funkcjonowanie banku.
Współpraca pomiędzy regulatorami i praktyki nadzorcze
Ogólnie brakuje jasnych przepisów w zakresie współpracy i komunikacji pomiędzy regulatorami w państwie 
macierzystym i goszczącym. W praktyce jednak nie zostały zidentyfikowane żadne trudności w tym obszarze. Zwrócono jednak uwagę na niedostatecznie dobrze realizowane obowiązki raportowe instytucji kredytowych w zakresie ich działalności transgranicznej (na poziomie i home, i host). EBA zarekomendowała tutaj podjęcie konkretnych działań (np. obowiązkowe raportowanie kwartalne na specjalnych wzorcach). Wymaga to jednak podjęcia stosownych działań po stronie regulatorów.
Warto jeszcze zwrócić uwagę, że EBA zamierza podjąć stosowne działania w zakresie uporządkowania wymagań (w ramach rekomendacji) dotyczących działalności transgranicznej (kto i czego będzie wymagał od podmiotów).
Podsumowanie części pierwszej
Z powyższego podsumowania wyraźnie wynika, że największym wyzwaniem jest brak transparentności w zakresie wymogów regulacyjnych, co utrudnia podjęcie decyzji o rozpoczęciu działalności transgranicznej, a także brak obowiązków raportowych po stronie instytucji kredytowych (względem regulatorów). Za dobrą monetę przyjąć więc należy zobowiązanie EBA do podjęcia prac nad nowymi wytycznymi w tym zakresie, choć pewnie nieco większą przejrzystość i pewność zapewniłaby stosowna zmiana prawodawcza.