UKNF o kryptoaktywach, czyli projekt stanowiska ws. tokenów. Pierwsze wrażenia
Artykuł stanowi moją prywatną opinię i nie może być utożsamiany ze stanowiskiem jakiejkolwiek instytucji z którą jestem lub byłem związany.
W ostatni piątek Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF) opublikował projekt stanowiska w sprawie wydawania i obrotu kryptoaktywami formalnie rozpoczynając konsultacje publiczne (poprzez organizacje branżowe). Dokument nie jest „samodzielny” i należy go czytać razem z komunikatem KNF w sprawie tzw. ICOs, czyli ofert publicznych na tokeny, a także – na co zwraca uwagę UKNF – „powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, które nie zostały w stanowisku wyszczególnione”. Stanowisko nie jest rewolucyjne, ale dotyka kilku istotnych kwestii, które zwiększają nieco pewność regulacyjną. Jednocześnie widać wyraźnie skupienie się UKNF na „bezpośredniości” wymiany tokenów (Peer-2-Peer) i decentralizacji obrotu, co znacznie ogranicza zakres „zainteresowania” (i kompetencji) organu. Przejdźmy przez stanowisko i wyciągnijmy najważniejsze wnioski. Zaczynamy!
Na wstępie warto zwrócić uwagę na podkreślone przez UKNF znaczenie zaufania w relacjach opartych o technologię rozproszonego rejestru (DLT). Urząd wskazał tutaj, że ze względu na szczególny charakter relacji stron transakcji, w przypadku pojawienia się sporu trudne lub niemożliwe może być wyegzekwowanie praw i obowiązku na drodze prawnej. Prawda, ideą kryptoaktywów jest odformalizowanie obrotu (dezintermediacja), a co za tym idzie oparcie transakcji o wzajemne zaufanie (z pewnymi wyjątkami). I jeszcze jedno. Urząd podkreśla, że określenie prawa właściwego dla stosunków z emitentem może być utrudnione i wielokrotnie wskazuje na ryzyka związane z wszelkimi formami obrotu kryptoaktywami (być może za często, co może zacierać nieco merytoryczne znaczenie stanowiska).
Ważne. UKNF podkreśla, że „(…) [s]tanowisko dotyczy wyłącznie kryptoaktywów, do których z uwagi na siedzibę emitenta, siedzibę platformy obrotu, nabywców lub też inne okoliczności formalnoprawne uzasadnione jest zastosowanie przepisów prawa polskiego”.
Na marginesie można wskazać, że ilość „disclaimerów” w Stanowisku jest znaczna, co można oczywiście wiązać ze „specyficznym” charakterem tych „instrumentów”, choć jednocześnie może to zwiększać niepewność po stronie odbiorców.
Tokeny
UKNF rozróżnia kilka rodzajów tokenów, która determinuje klasyfikację prawną. Mamy więc:
1. Tokeny płatnicze;
2. Tokeny użytkowe oraz
3. Tokeny inwestycyjne (wraz z kilkom podgrupami).
Od razu ważna uwaga. Urząd podkreśla, że kwalifikacja prawna może się różnić w zależności od stanu faktycznego, a więc rzeczywistego charakteru danego tokenu. W konsekwencji mogą mieć zastosowanie różne przepisy dotyczące działalności regulowanej. Przykładowo UKNF wskazuje, że
„dwa tokeny wyemitowane na tym samym blockchainie i identyczne pod względem technologicznym potencjalnie mogą być różnorako zakwalifikowane, np. jeden jako znak legitymacyjny, drugi natomiast jako instrument inkorporujący uprawnienia zbliżone np. do papieru wartościowego lub instrumentu finansowego”.
W stanowisku znajdziemy interesujące stwierdzenie, że „(…) pierwotne powody powstania ICO, STO, IEO związane są z próbą obejścia szczegółowych wymogów regulacyjnych w zakresie pozyskiwania kapitału na rozwój działalności gospodarczej”, mając tutaj na uwadze m.in. obowiązki informacyjne względem nabywców tych „instrumentów”. I w zasadzie nie sposób się z tym nie zgodzić, choć oczywiście często pojawiają się tutaj argumentacja w postaci „wolnościowego” charakteru obrotu kapitałem.
Tokeny płatnicze
Czyli popularne kryptowaluty jak Bitcoin czy Ripple, które nie wykazują charakteru pieniądza elektronicznego (wtedy mamy przepisy z ustawy o usługach płatniczych). W ocenie UKNF kryptowaluty natywne, czyli pozbawione „emitenta” centralnego i niepowiązane z określonym dobrem czy prawem (samoistne) nie podlegają ani obowiązującym regulacjom, ani obrotu nimi nie podlega nadzorowi KNF. Jednocześnie Urząd przypomina, że w dalszym ciągu należy pamiętać o obowiązkach AML, które odnoszą się m.in. do działalności polegającej na obrocie walutami cyfrowymi (art. 2 pkt 12 ustawy o AML). I to wydaje się jasne.
Nieco inaczej przedstawiać się może jednak sytuacja w przypadku tokenów nienatywnych, czyli takich, które mają swojego „emitenta” centralnego, który nie tylko generuje te tokeny, ale też określa zasady z tym związane. Tutaj UKNF nie pokusił się o większą precyzję i przyjął, że dla oceny „regulacyjnego” charakteru (bądź nie) potrzebujemy szczegółowej analizy każdego przypadku. Mamy więc trzy przykłady:
1. Klasyczne „kopanie” kryptowalut – tutaj nie podpadają one pod pojęcie pieniądza elektronicznego ze względu na brak „centralnego” komponentu, ale uwaga na działalność polegającą na prowadzeniu giełd i kantorów – tutaj nadal obowiązuje komunikat w tej sprawie;
2. Wydanie tokenów nienatywnych powiązanych z walutą „klasyczną” (z obowiązkiem odkupu) – tutaj mamy oczywiście ryzyko wpadnięcia w definicję e-money i ewentualnie przyjmowanie depozytów i obciążanie ich ryzykiem, jeżeli podmiot przykładowo udziela z nich pożyczek;
3. Wydawanie tokenów powiązanych np. ze złotem – ryzyko wpadnięcia w reżim dla firm inwestycyjnych; taki token może zostać uznany za opcję lub kontrakt terminowy.
Tokeny użytkowe (Utility tokens)
To kolejna kategoria kryptoaktywów omawiana przez UKNF. Są one dość specyficzną formą wymiany, ponieważ za wkład otrzymujemy towary lub usługi (lub zniżki na nie). UKNF ciekawie podszedł do analizy utility tokens wskazując, że mogą one być kwalifikowane jako przyrzeczenie publiczne w świetle art. 919 Kodeksu cywilnego czy też znaków legitymacyjnych (art. 921(15) Kodeksu cywilnego). I ważne zastrzeżenie – takie tokeny nie podlegają przepisom ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, bo nie przewidują przyznania praw podobnych do instrumentów finansowych, np. o charakterze udziałowym (akcje).
Zastanawia mnie jedno. Czy jest możliwe zakwalifikowanie – przy pewnych warunkach – tokenów użytkowych jako jakieś formy instrumentu płatniczego na wzór karty prepaid?
Tokeny inwestycyjne
To najszersza i zarazem „najtrudniejsza” kategoria kryptoaktywów. UKNF wyodrębnił zasadniczo cztery rodzaje tokenów inwestycyjnych:
1. Tokeny na wzór akcji czy obligacji (mamy tutaj bardzo rozbudowaną argumentację prawną dot. kiedy i jak powstają określone papiery wartościowe – warto przeczytać przed decyzją o ICO – forma prawna tokena, bowiem można się bardzo zdziwić);
2. Tokeny na wzór certyfikatów inwestycyjnych czy podobnych – spore ograniczenia podmiotowe;
3. Tokeny zaliczane do instrumentów finansowych innych niż te wskazane powyżej;
4. Tokeny dajęce prawa udziałowe w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością – choć nie znajduje tutaj zastosowania nadzór KNF, to jednak Urząd wskazuje na istotne ograniczenia prawne związane z obrotem udziałami.
Urząd w swoim Stanowisku wielokrotnie podkreśla, że nie ma możliwości wskazania jednej (i jednoznacznej) odpowiedzi w odniesieniu do wszystkich kategorii tokenów. O tym jaka będzie ostatecznie kwalifikacja decydować będzie charakter takiego kryptoaktywa.
Obrót tokenami
To ostatni wątek wskazany w dokumencie. Urząd podkreśla tutaj, że nawet jeżeli konkretne tokeny nie kwalifikują się jako instrumenty finansowe, to nie oznacza to, że można publicznie proponować nabycie tego typu „instrumentów”, a w przypadku ICO, czyli initatial coin offering (odpowiednik tzw. IPO) może być związane z koniecznością uzyskania zezwolenia dla firmy inwestycyjnej.
Podsumowanie
Stanowisko wydaje się dość zachowawcze, co może być przede wszystkim wynikiem brakiem jasnych wytycznych co do kierunku regulacji na poziomie unijnym. Trudno przewidzieć w którym kierunku pójdzie Komisja (UE), ESMA i EBA w kontekście kryptoaktywów. Nie jest jeszcze przesądzony „los” stablecoins. Niemniej jednak liczne wyłączenia i bardzo szeroki katalog przypadków, które mogą pojawić się w kontekście kryptoaktywów może prowadzić do pewnej dawki niepewności, której dokument nie usuwa.
Z drugiej strony UKNF zachęca do szukania wsparcia w ramach Innovation Hub, co może znacznie ułatwić ocenę zakresu prowadzonej (w przyszłości) działalności. Wydaje się jednak, że potrzeba jest szersza analiza dotycząca ewentualnego uregulowania (prawnie) statusu działalności „tokenowej”. Wiele jednak zależy od wspomnianego już podejścia UE.
Grafika wstępna pochodzi ze Stanowiska UKNF